Schwerbehinderte einstellen: § 165 SGB IX + AGG

Hauptartikel: § 22 AGG-Beweislastumkehr — wie bewiesene Indizien die Beweislast auf die Gegenseite verlagern und was daraus für die Dokumentation von Auswahlentscheidungen folgt.

1. § 165 SGB IX Einladungs-Pflicht (nur öffentliche Arbeitgeber)

Die Einladungspflicht des § 165 SGB IX trifft nur öffentliche Arbeitgeber — die amtliche Überschrift der Norm lautet "Besondere Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber". Sie müssen jeden schwerbehinderten Bewerber zum Vorstellungsgespräch einladen, es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich (§ 165 Satz 3 und 4 SGB IX); die BAG-Rechtsprechung legt "offensichtlich" eng aus. Private Arbeitgeber haben dagegen keine gesetzliche Pflicht, schwerbehinderte Bewerber zum Vorstellungsgespräch einzuladen.

Zur Einladung tritt bei öffentlichen Arbeitgebern die Meldung frei werdender und neu zu besetzender Arbeitsplätze an die Agentur für Arbeit. Eine Bevorzugungsregel enthält § 165 SGB IX nicht — die Norm regelt den Zugang zum Verfahren, nicht dessen Ergebnis.

Private Arbeitgeber stehen damit nicht außerhalb des SGB IX: Für alle Arbeitgeber gilt § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, wonach sie prüfen müssen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Das ist eine Prüfpflicht, keine Einladungspflicht und keine Einstellungspflicht.

Praktische Folge für Stellenanzeigen: Der Satz "Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt" ist für private Arbeitgeber eine freiwillige Selbstverpflichtung, keine gesetzliche Pflichtangabe (Einzelheiten in den FAQ).

2. AGG § 1 + § 22 Beweislastumkehr

Behinderung ist ein Merkmal des § 1 AGG — eine Benachteiligung deswegen ist nach § 7 Abs. 1 AGG verboten, und § 22 AGG kehrt die Beweislast um, sobald Indizien bewiesen sind; bei öffentlichen Arbeitgebern ist eine unterlassene Einladung ein starkes Indiz nach § 22 AGG. Im Einzelnen: § 1 AGG nennt die Behinderung ausdrücklich unter den Gründen, aus denen Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen sind; § 7 Abs. 1 und 2 AGG verbietet, Beschäftigte wegen eines solchen Grundes zu benachteiligen — und zwar auch dann, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines solchen Grundes nur annimmt; Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Verbot verstoßen, sind unwirksam.

§ 22 AGG verteilt die Beweislast in zwei Stufen: Beweist im Streitfall die eine Partei Indizien, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Die Indizien-Schwelle ist niedrig, der von der Gegenseite zu führende Vollbeweis ist hoch — wer die eigene Auswahlentscheidung nicht rekonstruieren kann, kann diesen Nachweis nicht führen.

Zu unterscheiden sind dabei die Formen der Benachteiligung nach § 3 AGG: unmittelbar, wenn eine Person wegen eines Grundes nach § 1 AGG eine weniger günstige Behandlung erfährt; mittelbar, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Belästigung und sexuelle Belästigung sind eigene Benachteiligungstatbestände. Für die Ausschreibung gilt zusätzlich § 11 AGG: Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden.

Praxisempfehlung (keine gesetzliche Vorgabe): Auswahlkriterien vor Eingang der ersten Bewerbung schriftlich festlegen, strukturierte Interviews mit Score-Sheet führen, je Auswahlentscheidung eine schriftliche Begründung ablegen und das Bewerbermanagement mit Audit-Trail betreiben. Nachvollziehbar dokumentierte Auswahlgründe sind in beiden Rechtsräumen der praktische Schutz.

3. Ausgleichsabgabe bei Nicht-Einstellung

Die Ausgleichsabgabe fällt an, wenn ein Arbeitgeber ab 20 Beschäftigten die Pflichtquote von 5 % unterschreitet (§ 154 SGB IX): 140–720 EUR je Monat und unbesetztem Pflichtplatz. Welcher Betrag innerhalb dieser Spanne gilt, ist der jeweils geltenden Fassung des SGB IX und der im Quellenblock verlinkten Übersicht der Bundesagentur für Arbeit zu entnehmen.

Wichtig für die Praxis ist die Trennung der Ebenen: Die Quoten- und Abgabenregelung des SGB IX knüpft an die Beschäftigtenzahl an (ab 20 Beschäftigten, § 154 SGB IX). Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 und 2 AGG knüpft dagegen an das Merkmal und an die einzelne Entscheidung an.

Ebenfalls außerhalb des Auswahlverfahrens liegt der Kündigungsschutz: Für die Kündigung schwerbehinderter Menschen ist die Zustimmung des Integrationsamts erforderlich (§ 168 SGB IX). Er betrifft die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht die Einstellungsentscheidung, und wird in diesem Artikel nicht vertieft.

4. Barrierefreiheit im Verfahren und am Arbeitsplatz

Barrierefreiheit betrifft zwei Ebenen: den Arbeitsplatz und das Bewerbungsverfahren. Für den Arbeitsplatz gilt die Pflicht zur 'angemessenen Vorkehrung'; Anpassungen kann das Integrationsamt fördern — Fördersatz und Antragsweg siehe Praxisempfehlung am Ende dieses Abschnitts.

Aus dem AGG kommt hierzu ein zweiter Prüfpfad: Wo ein an sich neutraler Ablauf — etwa ein Bewerbungsverfahren ohne barrierefreien Zugang oder ein Auswahltest ohne Anpassungsmöglichkeit — Menschen mit Behinderung in besonderer Weise benachteiligen kann, ist die Definition der mittelbaren Benachteiligung nach § 3 AGG (§ 3 Abs. 1 bis 4) zu prüfen. Die Verfahrensgestaltung selbst gehört damit in die Risikobetrachtung, nicht nur der Arbeitsplatz.

Über beide Ebenen hinweg gilt die allgemeine Schutzpflicht des § 12 Abs. 1 bis 3 AGG: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen — einschließlich vorbeugender Maßnahmen — und auf deren Unzulässigkeit hinzuweisen; eine geeignete Schulung der Beschäftigten gilt als Erfüllung dieser Pflicht. Bei Verstößen hat er geeignete Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen.

Praxisempfehlung (keine gesetzliche Vorgabe): In der Stellenanzeige einen Hinweis auf ein barrierefreies Bewerbungsverfahren und einen benannten Kontakt für erforderliche Anpassungen aufnehmen — das verlagert die Klärung vor die Auswahlentscheidung. Fördersatz und Antragsweg vor der Beschaffung beim zuständigen Integrationsamt bestätigen lassen.

5. Schadensersatz und Entschädigung: § 15 AGG

Eine Benachteiligung im Bewerbungsverfahren löst Ansprüche nach § 15 AGG aus: Schadensersatz nach Abs. 1 und Entschädigung für den immateriellen Schaden nach Abs. 2.

§ 15 Abs. 1 AGG verpflichtet den Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot, den entstandenen Schaden zu ersetzen — es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. § 15 Abs. 2 AGG gibt daneben einen Anspruch auf eine angemessene Geldentschädigung wegen des immateriellen Schadens; bei einer Nichteinstellung darf sie drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. In der BAG-Praxis bewegt sich die Entschädigung typischerweise bei 1–3 Brutto-Monatsgehältern pro Klägerin oder Kläger; höhere Beträge sind im Einzelfall denkbar, müssen aber konkret begründet werden.

Entscheidend für die Verteidigung ist die Frist: Ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder 2 AGG muss innerhalb von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Bei Bewerbung oder Aufstieg beginnt die Frist mit dem Zugang der Ablehnung, sonst mit Kenntnis der Benachteiligung. Für zivilrechtliche Ansprüche gilt ebenfalls eine Zwei-Monats-Frist (§ 21 Abs. 5 AGG). Praxisempfehlung (keine gesetzliche Vorgabe): Absageschreiben mit Zugangsnachweis versenden — das belegt den Fristbeginn.

Nicht jede Bewerbung löst Ansprüche aus: Das BAG hat mit Urteil vom 19.09.2024 (8 AZR 21/24) entschieden, dass Bewerbungen ohne Anstellungsabsicht keine Entschädigung begründen; solche Konstellationen werden als rechtsmissbräuchlich behandelt.

6. Geschützter Personenkreis, Maßregelungsverbot und Beschwerdestelle

Schwerbehindert ist, wer einen Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50 hat; bei einem GdB von 30 bis 49 ist die Gleichstellung auf Antrag möglich. Pflichtquote und Benachteiligungsschutz erfassen dabei unterschiedliche Personenkreise: Für die Pflichtquote zählen Arbeitsplätze im Sinne des § 156 Abs. 1 SGB IX — Stellen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, Beamtinnen und Beamten, Richterinnen und Richtern sowie Auszubildenden und anderen zu ihrer beruflichen Bildung Eingestellten; den Benachteiligungsschutz des AGG haben die Beschäftigten nach § 6 Abs. 1 AGG, ausdrücklich einschließlich der Bewerberinnen und Bewerber. Für die Praxis heißt das: Quotenrelevanz und Benachteiligungsschutz sind getrennt zu prüfen — die beiden Fragen werden nicht gemeinsam beantwortet.

Das AGG schützt ausdrücklich auch das Umfeld eines Vorgangs. Nach § 16 Abs. 1 AGG darf der Arbeitgeber Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von Rechten nach diesem Abschnitt oder wegen der Weigerung benachteiligen, eine gegen diesen Abschnitt verstoßende Anweisung auszuführen; dasselbe gilt für Personen, die die Beschäftigten unterstützen oder als Zeuginnen oder Zeugen aussagen.

Der interne Kanal dafür steht in § 13 Abs. 1 AGG: Beschäftigte haben das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs, des Unternehmens oder der Dienststelle zu beschweren, wenn sie sich wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen; die Beschwerde ist zu prüfen und das Ergebnis mitzuteilen. Nach § 12 Abs. 5 AGG sind das Gesetz und die Informationen über die für Beschwerden zuständige Stelle im Betrieb bekannt zu machen. Außerhalb des Betriebs können sich Betroffene nach §§ 25, 27 AGG an die Antidiskriminierungsstelle des Bundes wenden, die unabhängig unterstützt, über Ansprüche informiert, Beratung vermittelt und eine gütliche Beilegung anstrebt. Praxisempfehlung (keine gesetzliche Vorgabe): Die Bekanntmachung über Aushang oder Intranet vornehmen — Gesetzestext, benannte Stelle und deren Erreichbarkeit — und denselben Stand in die Onboarding-Unterlagen aufnehmen.

7. Pflichten und Fristen im Überblick (Deutschland)

Die folgende Tabelle bündelt, wen welche Vorgabe trifft und woran sie anknüpft. Sie führt ausschließlich gesetzliche Vorgaben des deutschen Rechts auf — Praxisempfehlungen sind im Text gesondert gekennzeichnet; für Österreich gilt der Abschnitt darunter.

Ablauf einer Einstellung — Schritt für Schritt

Die Reihenfolge bündelt die oben belegten Vorgaben; als Praxisempfehlung gekennzeichnete Schritte sind keine gesetzliche Vorgabe.

1. Auswahlkriterien vor Eingang der ersten Bewerbung schriftlich festlegen (Praxisempfehlung).
2. Die Anzeige gegen § 11 AGG prüfen (Praxisempfehlung) — gesetzliche Vorgabe ist: Ein Arbeitsplatz darf nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden; Selbstbindungssätze nur setzen, wenn sie im Verfahren eingehalten werden können (Praxisempfehlung).
3. Den freien Arbeitsplatz auf Besetzbarkeit mit schwerbehinderten Menschen prüfen (§ 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, Abschnitt 1); öffentliche Arbeitgeber melden ihn zusätzlich der Agentur für Arbeit und laden ein (§ 165 SGB IX; Einladung nach Satz 3, Ausnahme nach Satz 4).
4. Strukturiertes Interview mit Score-Sheet führen und die Auswahlentscheidung schriftlich begründen (Praxisempfehlung).
5. Die Absage versenden — mit dem Zugang der Ablehnung beginnt die Zwei-Monats-Frist des § 15 Abs. 4 AGG; Versand mit Zugangsnachweis ist Praxisempfehlung.
6. Die Unterlagen bis zum Fristablauf vollständig vorhalten (Praxisempfehlung).